天数：2022年3月5日下午

处所：广强会议室

名作家：马泽恩辩护律师

主播：王威辩护律师

评测人：杨己辩护律师、韩武斌辩护律师

其它与会者：苏慎初辩护律师、李伟辩护律师、杨勋杰、叶峻廷、景丰纯、杨小雪、陈Plogastel、任传昱。

一、谢幕

主播王威辩护律师：

诸位辩护律师、辩护律师助理及小昱姐，大家下午好。感谢大家今天百忙之中抽出天数前来听马辩护律师的讲座，同时也非常感谢马辩护律师认真负责地给我们准备了她的两栖作战事例。昨天晚上很晚时候，马辩护律师出差才回到广州，今天就马不停蹄地为我们做撷取。

马泽恩辩护律师是我们广强经济辩护服务中心的核心辩护律师，是集美貌才华于一身的专业刑辩辩护律师，她主要研究的领域是网络涉黄方面

二、开讲

名作家马泽恩辩护律师

谢谢大家！今天我要向大家撷取的三个与诈欺相关两栖作战事例。一个是二审发回重审之后改判减轻了四年六个月的一个事例（贩卖诈欺牟利罪）；一个是一审判决比量刑建议轻了七年三个月的事例（制作、贩卖、传播诈欺牟利罪）。这三个案件在我办理的案件当中是比较典型，所以就拿出来跟大家撷取一下。

不过，由于传播诈欺罪的量刑较轻：情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，找到专业刑事辩护律师辩护的一般是制作、复制、出版、贩卖、传播诈欺牟利罪。

制作、复制、出版、贩卖、传播诈欺牟利罪与大家的印象不同，它并不是一个轻罪，而是一个不折不扣的重罪。一方面是因为其入罪门槛低，稍有不慎就容易构罪，另一方面是“情节特别严重的”的认定标准也较低，而对应的量刑幅度则是：处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

具体来说，按照司法解释规定：

1.入罪标准低

（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件；（详见上述规范）

2.情节严重、情节特别严重的标准极易达成

（1）情节严重：

数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的*（以淫秽视频为例是100个）

（2）情节特别严重

数量或者数额达到达到规定标准二十五倍以上的*（淫秽视频为例是500个），应当认定为“情节特别严重”。

随着信息时代的来临，网络平台使得传播的人次、获利金额动辄就是十几万、几十万乃至于百万、千万，这导致本罪的量刑很容易飙升至十年以上。

我所要讲解的三个两栖作战事例均被公诉机关指控属“情节特别严重”。

（二）两栖作战事例案情介绍

（1）李某贩卖诈欺牟利罪——二审发回后改判

被告人李某通过推特发文兜售其下载好的淫秽视频，以一个淫秽视频10元不等的价格贩卖给买家，非法获利11万余元。据查，李某持有用于售卖的淫秽视频以及部分已下载准备用于贩卖的淫秽视频、图片等共计三千余个文件。经鉴定，上述存储文件中有2822个视频和21张图片认定为诈欺；18个视频及554张图片不予认定为诈欺。

原一审判决认定：被告人李某以牟利为目的，贩卖淫秽视频文件共计一万余个，情节特别严重，其行为已构成贩卖诈欺牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并出罚金人民币十三万元。

（2）冯某制作、贩卖、传播诈欺牟利罪——一审获得较好的辩护效果

冯某指使他人拍摄由自己裸露身体隐私部位的淫秽图片及视频，并进行后期制作，后通过推特账号在推特网站传播、贩卖，供他人观看收取费用，视频查看数达300万以上，非法获利7万元。

经鉴定，被告人冯某在推特网站上发布的43部视频内容为淫秽，发布的134张图片内容为淫秽。

（三）涉案辩点释明

1.李某贩卖诈欺牟利罪

获利金额/单价等于贩卖个数，也即110000/10=11000个，因此认定为情节特别严重。

但是在案证据显示：李某持有的视频中含有非淫秽视频，不能排除其将非淫秽视频卖给他人的可能性，此种情况应当排除。在案证据未能提取到李某向买家发送的淫秽视频的具体内容，无法准确认定李某贩卖视频的数量。

因此，认定“贩卖淫秽视频数量一万余部”的量刑情节存疑。

2.冯某制作、贩卖、传播诈欺牟利罪

（1）以涉案淫秽视频的查看数认定实际被点击数是错误的；

办案机关根据推特上显示的查看数将涉案视频的被点击数认定为300万以上，这是不准确的。

“查看次数”包含自动播放、重复点击、自点击数及无效点击数等数据（制作了相关视频予以证实）；

冯某于2020年7月10日被采取强制措施， 本案推特后台电子数据提取天数在2020年7月23日，冯某在被采取强制措施后无法继续控制账号运行，增加部分的被点击数不应认定；

涉案数据系侦查机关从推特网站上直接获取，未经第三方鉴定。

（2）非法获利7万元并未查证属实

（四）采纳情况及处理结果

1.李某贩卖诈欺牟利罪

额（11万元）认定本案属于“情节严重”，判处被告人有期徒刑六年（相较于原一审减少四年六个月）。

2.冯某制作、贩卖、传播诈欺牟利罪

辩护人提出不能以涉案淫秽视频的查看数认定实际

……

辩护人提出被告人非法获利7万元证据不足。经查，支付宝交易记录仅能反映二

较之量刑建议减少七年三个月）。

（五）结语

这三个事例在我承办的事例中是具有典型意义的，诈欺类案件可以从数额、数量上入手降低量刑。观点的论证并不困难，但是想要从涉案事实中归纳出强有力的观点则并非易事，如何采用办案人员易于接受的展示观点方式也需要辩护律师多动脑筋。

三、评测

主播王威辩护律师：

提问和讨论环节。首先有请杨己辩护律师评测。

（一）杨己辩护律师——细节、细心，于细微处见功夫

杨己辩护律师指出，魔鬼藏于细节之中！很多案件的翻盘的机会，或者是能够取得良好效果的机会，其实都在卷宗的细节里面。比如第一个事例的贩卖数量，办案机关的方法是十分粗暴的，而马辩护律师则敏锐的发现这一点，并进行着重论证。

在第二个案件中，马辩护律师在辩护中展现的证据博弈技巧很精彩。她通过不断质证引导了证据的走向，压缩控方的举证空间，将证据引入到死角之中，使案件事实认定呈现出一种存疑的状态。

生的，此时将观点可视化，运用视频、图片等方式展现观点可能更恰当。

（二）韩武斌辩护律师——新趋势新发展新要求

迫的牟利行为，而是伴随着高层次精神满足的寻求刺激的行为。另一个则是手段的科技化，这表现为相关的行为发生在类似推特、脸书等外网空间，也会借助层出不穷的去服务中心化社交软件。这对于辩护工作提出了新要求，因为如果你不了解这些人群，不清楚这些工具，则无异于隔靴搔痒。

另外，韩武斌辩护律师认为，马辩护律师的辩护策略很成功，不仅提出控方证据链有问题这一观点，而且精准指出了问题存在的地方、形成原因，这种务实的态度是办案人员也所乐见的。

四、其它讨论

主播王威辩护律师：下边由大家进行广泛的讨论。

（一）苏慎初辩护律师

（二）王磊辩护律师

不同领域的案件办理过程，不仅可以夯实专业基础，同时对于以后办理类似案件或接待客户咨询能够更加得心应手，是帮助同行接触不同类型案件的最好素材。王磊辩护律师寄言，希望在后续的例会能够听到更多的精彩事例。

（三）杨勋杰

杨勋杰认为，马辩护律师撷取的观点简图和视频展示的辩护技巧值得我们学习。作为辩护人，不仅要考虑如何找准辩点，更要找到一条与检察官、法官顺畅沟通的桥梁。通过简单易懂的图片、视频等方式，可以让检察官、法官更加清晰、直白的了解涉及案件的证据收集、制作机理，更能接受辩护人提出的辩护观点。

引导质证、辩论争取了更多的主动权。当前，互联网、大数据、区块链、元宇宙等新科技如雨后春笋般不断涌现，只有亲身经历，掌握其中的运作模式和机制，才能在涉及类似的案件中快速找到辩护的突破口，在辩护过程中拔得头筹。

（四）叶峻廷

叶峻廷围绕2021年底江苏省高院公布的审判监督经典事例（严某某贩卖诈欺牟利罪一案），提出：将色情、淫秽网站打包进行贩卖牟利，是依照网站内含的淫秽信息数量还是已发送的网站数量来认定

现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。”也就是说，这里不能再单纯按照数量来确定，所以这里单独讨论数量的意义有限。

（五）景丰纯

景丰纯认为，淫

（六）杨小雪

杨小雪感慨，在面对实务中公检法机关可能适用的当事人争取到了超乎预期的良好辩护效果。

（七）陈Plogastel

见。其认为，马辩护律师提交的推特演示视频起到了关键作用，能够让法官最直观地识别推特网站关于查看次数数据的计算方式，最终得以让法官采纳不以“查看次数”认定“实际被点击数”的辩护意见。由此可见，辩护律师办理类似案件需要了解不同网站关于实际被点击数相关计算规则，有利于寻得更好的辩护角度。

五、结语

主播王威辩护律师：战事例予以有条不紊地梳理、讲解，案件奇，辩护稳，奇中取稳，辩护效果自然卓越，撷取过程也是引人入胜。请大家再一次用热烈的掌声对马辩护律师表示感谢。

敬请期待由杨己辩护律师主讲的：《“新零售”传销案件全案取保事例经验撷取》。

*制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上，音频文件一百个以上，电子刊物、图片、文

本文由景丰纯根据会议内容整理。

编辑排版：任传昱