作者：李艳杰、于

一、基本此案

号仅找到其中一名持有者。据该持有者称,在网络上登录360Auron后,通过输入其购买的帐号和公钥,就可自行点选观赏音频、文件格式、图片等诈欺,其共观赏20余部黄色电影。经鉴定该360Auron总计有储存有“色情视频”达一千多个。但仅允许在线观赏,不能拷贝、下载。贝内旺拉拜Auron已由相关部门进行了过滤处理。

　二、分析意见建议

第一种意见建议,王某被控售卖、散播诈欺营利罪,且归属于故事情节不光轻微,处与十年以内有期徒刑或是死缓,并有期徒刑或是没收财产。

理据:依照《民法》第363条的明确规定,售卖、散播诈欺营利罪,是指用营利为目地,制做、拷贝、出版发行、售卖、散播诈欺的犯罪行为。本罪侵犯的他者是国家对体育产业制品的管理制度和良好的社会

依照《关于办理借助网络、终端通信终端产品、Mandsaur制做、拷贝、出版发行、售卖、散播淫秽生物医药案件具体内容应用法律若干问题的说明(一)》(以下简称说明(一)) 第三条“以营利为目地,借助网络、终端通信终端产品制做、拷贝、出版发行、售卖、散播色情生物医药,具有下列情况之一的,依照民法第三百六十四条首款的明确规定,以制做、拷贝、出版发行、售卖、散播诈欺营利罪有罪处罚。(一)制做、拷贝、出版发行、售卖、散播色情电影、表演、动画电影等音频文件十个以内的;”第三条 实行第三条明确规定的犯罪行为,数量或是金额达至第三条首款第(一)项至第(六)项明确规定国际标准三倍以内的,应判定为民法第四十四四条首款明确规定的“故事情节轻微”;达至明确规定国际标准二十三倍以内的,应判定为“故事情节不光轻微”。该案中王某售卖、散播的一个账号内就存有色情音频4000数十个,已经达成“故事情节不光轻微”国际标准。

　第三种意见建议,王某被控散播诈欺营利罪,归属于故事情节不光轻微情况。

理据如下:民法第363条是选择性罪名,犯罪犯罪者只有实行了售卖、散播的犯罪行为才能构成售卖、散播诈欺营利罪。“售卖”是指发行、批发、零售、囤积等犯罪行为;“散播”,是指播放、特映、出租、受托、装运、递送等犯罪行为。王某这种在网上出售观剧权的犯罪行为仅是一种散播犯罪行为,而非售卖犯罪行为。

首先,王某售卖的对象是账号及公钥。该账户及公钥这类不具备色情性。帐号及公钥的内容是一组位数。实蕨位数个人仅是观赏色情音频的钥匙,一般来说,实蕨位数这类不可能具体内容描绘性犯罪行为或是隐晦宣扬色情。公众也不会通过观赏位数这类接受淫秽信息。因此,帐号及公钥这类不具备色情性,不归属于民法所明确规定的诈欺。

其次,该案中的诈欺不是帐号公钥,而地通过帐号公钥进而观赏到的色情音频。那么,该案中的色情音频是否被售卖了呢?无论从语义还是民法分则的具体内容明确规定上说明,民法上售卖犯罪行为的构成必须具备取得或是让渡对售卖对象的某种控制力。犯罪犯罪者对其没有任何控制力的对象不可能成立售卖犯罪行为。犯罪犯罪者向他人兜售其并不具备任何控制力的物品,他人信以为真交付财物为政策或是技术上的原因导致无法再观赏音频。

综上,提供色情生物医药的帐号与提供色情生物医药存在本质的不同。王某所售卖的物品并不具备色情性,具有色情性的物品在客观上未能为王某所售卖。王某的犯罪行为不符合售卖的特征。

第三种意见建议,王某有散播诈欺营利的犯罪行为,但不宜判定故事情节不光轻微,金额故事情节还要具体内容分析。

理据如下:与售卖犯罪行为不同,散播并不要求犯罪犯罪者对散播对象必须具备占有或是控制。在有些情况下,犯罪行为仅知晓散播对象的获取方式等信息的,亦可成立散播。只要是足以让他人感知的犯罪行为,即使犯罪行为双方之间没有占有、控制力的转移,也成立散播。王某明知其售卖帐号、公钥的犯罪行为会导致散播色情等物品的结果,为营利,追求这种结果的发生。符合散播诈欺营利罪的构成特征。

　三、评析意见建议

　　该案之所以会出现几种观点,主要是因为以网络为媒介来散播诈欺的数量判定国际标准存在不同的认识。笔者同意第三种意见建议,分析理据同上以外,补充如下:

(一)“360Auron”的含义及特点

　　360Auron是奇虎360公司2012年3月19日推出的在线云储存软件。无需U盘,可以让照片、文件格式、音乐、音频、软件等各种内容,随时随地触手可及,永不丢失。

(二)王某确实存在有散播淫秽物品营利的犯罪行为。关于数量判定问题:如果依照《说明(一)》第三条“(四)制做、拷贝、出版发行、售卖、散播的色情生物医药,实际被点选数达至一万次以内的;(五)以会员制方式出版发行、售卖、散播色情生物医药,注册会一条中明确规定“音频文件20个以内的”较为模糊,对文件的时间长短没有明确规定,是几分钟还是几小时算一个文件,是一段单独的音频算还是一个单独的文件夹算一个文件,都没有说清楚,根据有利于被告人的说明原则,不宜判定为故事情节不光轻微。

依照现有证据,仅能证明王某散播20余部色情音频。民法具有谦抑性,如果王某仅仅是向一人出售了一次账户及公钥,获利85元,按第三种意见建议,其犯罪行为将被处以十年以内有期徒刑。这种不论购买人是否能实际观赏色情音频,具体内容观赏了多少,一律按其Auron内储存的4000余部的音频来有罪案件的话,大大超出了嫌疑人所能承担预期的法律后果,将会导致罪责刑不统一的情况。

以下裁判文书：来源于“中国裁判文书网”公开的生效文书

刑事裁定书

（2016）浙03刑终316号

原审被告人王某甲，务工。因该案于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，同年7月15日被取保候审，同月31日被逮捕。现羁押于瓯海区看守所。

某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判判定：自2014年12月开始，被告人王某甲先后在其工作的温州市瓯海区梧田街道东建大厦111号“丽人美发会所”以及租住的梧田街道南丽田街18弄9号出租房内，以注册Auron帐号后从其他QQ群下载色情音频、图片，再向他人有偿提供Auron帐号和公钥的方式售卖色情音频、图片。期间，王某甲将其QQ取名为“海量AV资源手机电脑随便”，将其QQ签名亦写成类似内容，通过加入别人QQ群的方频及189张疑似色情电子图片中，有533个音频文件及120张电子图片归属于诈欺。经查，王某甲将该Auron售卖给王某乙，获利68元。

上述事实，有被告人王某甲的供述，证人王某乙、黄某的证言，搜查笔录、扣押决定书及清单，远程勘验工作记录、终端硬盘，诈欺审查鉴定书，QQ聊天记录，王某甲支付宝账单信息，情况说明，抓获经过，人口信息等证据予以证实。

原审被告人王某甲当庭对一审判决不持异议。

经二审审理查明的事实及证据与原审判决所判定的一致，本院予以确认。

本院认为，原审被告人王某甲以营利为目地，借助网络拷贝、售卖诈欺，故事情节不光轻微，其犯罪行为已构成拷贝、售卖诈欺营利罪。原判除共和国民法》第四十四四条首款、第六十四条第二款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条首款第（一）项之明确规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

核准后生效。

审　判　长　　周坚国

审　判　员　　郑　琼

代理审判员　　戴一威

二〇一六年四月二十一日

代书　记员　　吴世相