马律师成功案例分享：推特传播淫秽物品案中成功打掉点击数获轻判（律师成功经典案例）_推特

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Twitter（twitter）是一家美国 SNS网络因特网，近似于中国博客，之前一则“如何看待青岛一男子因在twitter上转贴情色情色音频获判刑6个月徒刑？”刷爆网络，本栏透过中国裁判员公文网也查阅到该裁决公文，管碧玲为（2020）鲁0211刑初291号，原告王某在twitter帐号上转贴的383部音频为诈欺，最终获判犯散播诈欺罪，判刑徒刑三个月。

恰巧马辩护律师在2021年也办理了一起twitter因特网散播诈欺营利罪案件。此案原告是一名约拍模特儿，平时会将自己外露的照片和音频发布在twitter上，透过贩售音频、相片和收取摄制费获利。卷宗阶段，检察院机关以相片和音频的点选、查阅数高达300余万，控告其故事情节不光轻微，建议刑事案件徒刑十年以上。

马辩护律师在预判证据同时对twitter因特网进行研究辨认出，twitter上所表明的“查阅数”无法认定为前述被历史纪录。

第一，Twitter上表明的“查阅至多”包涵了弹出至多、数次重复历史纪录、自历史纪录、合宪历史纪录等，无法等同为“前述被历史纪录”。

首先，本栏透过查阅twitter中文网站辨认出：1.只要翻转twitter介面，未点击观赏音频内容，Twitter控制系统会手动造成“查阅”至多；2.注册者自己本人翻转介面也会造成“查阅”至多，未散播也会造成前述被历史纪录；3.同一对个人数次创下、点选控制系统也会手动造成数个查阅数。4.至多点选可能将造成了两个或数个“查阅”至多。这五点足以断定Twitter表明的“查阅”至多中存在自历史纪录、数次重复历史纪录以、合宪历史纪录及翻转介面未点选查阅音频的情况下控制系统弹出生成的偏高历史纪录。

其次，中文网站前台表明“新闻媒体观赏数”包括音频、vine、影像交换文件格式和影像其中的新闻媒体的所有观赏量（弹出和点选）均排序其中，证实“查阅”至多中包涵了弹出和点选，再次断定“查阅”至多不等于前述被历史纪录。

最后，在历史纪录前强调“前述”在立法原意上是为了让历史纪录等同其本质上的散播万人次，即相同的IP门牌号（对个人）的、数次点选只能排序一次，否则可能将出现贡瑟兰人点选了贡瑟兰音频25亿次导致“故事情节不光轻微”的极端现象，明显违反了罪

关于上述问题，司法实践中在无法排除自历史纪录、数次重复历史纪录及人为设置基数等合宪历史纪录的情况下，一般以“前述被历史纪录”无法确定，以情色电子信息的其他数额、金额作为刑事案件依据。此列举其中两个说理较为充分的事例（详见附件3）：

1.（2019）皖0124刑初112号案

散播情色电子信息的“前述被历史纪录”。对被告人蒋某的辩解意见，本院予以采信”

2.（2020）闽0302刑初342号案

服务器，对点选量3285138次中是否存在数次重复点选无法排除，有效点选量无法统计，且被告人林某亦辩解对点选量3285138次如何统计不清，故点选量3285138次不宜作为定案依据。关于点选量3285138次无法作为定案依据的辩护意见，予以采纳。”

（其他类案有（2019）皖0124刑初111号、（2010）眉东刑初字第118号案等）。

查阅至多图解

第二，未经第三方鉴定，查阅至多无法认定为“前述被历史纪录”。

twitter由于服务器在境外，查阅至多一般难以鉴定，然而未经第三方鉴定，无法确定数量是否准确，是否有人为修改过的痕迹，且查阅至多存在弹出至多、自有历史纪录、数次重复历史纪录等偏高历史纪录。所以，在无法排除合理怀疑的情况下，根据音频的查阅至多直接认定故事情节不光轻微证据不足。

司法实践中，类似事例也支持上述观接从杨某所设立的中文网站上获取，未经第三方鉴定，而被告人杨某则辩解称该部分内容数量不准确，其有人为修改过，根据互联网技术现状，被告人所说的可能将性确实存在，现有证据无法排除合理怀疑，检察院机关根据从杨某所设立的中文网站上获取的注册会员、页面浏览量、点选查阅数、IP访问总量等内容直接认定被告人杨某犯散播诈欺营利罪故事情节不光轻微的证据不足。”同理，twitter帐号上获取的查阅至多在未经第三方鉴定的情况下无法认定为前述被历史纪录。

所以，twitter上表明的查阅数，在未经第三方鉴定，又有证据表明包涵了弹出至多、自有历史纪录、数次重复历史纪录等偏高历史纪录的情况下，无法将该数据认定为前述被历史纪录。

在此案件中，马辩护律师为了证实以上观点，除了向法庭提交辩护词还制作了相关的演示音频作为证据，让辩护更有力度。